فصل: فصل في شهادة الأوصياء

فصل في شهادة الأوصياء

الأولى أن يزيد، وغير ذلك؛ لأن أكثر الفصل في غيره ط ‏(‏قوله مطلقا‏)‏ أي سواء انتقل إليه من الميت أو لا، لأن التصرف في مال الصغير للوصي، سواء كان من التركة أو لا منح، ففي شهادتهما إثبات التصرف في المشهود به ‏(‏قوله أو كبير بمال الميت‏)‏ لأنهما يثبتان ولاية الحفظ‏.‏ وولاية بيع المنقول عن غيبة الوارث وعود ولايته إليهما يجنو له‏.‏ غرر الأفكار وهذا عنده‏.‏ وقالا يجوز في الوجهين‏:‏ أي فيما تركه الميت وغيره زيلعي ‏(‏قوله وقال أبو يوسف لا تقبل في الدين أيضا‏)‏ لأن الدين بالموت يتعلق بالتركة إذ الذمة خربت بالموت ولهذا لو استوفى أحدهما حقه من التركة يشاركه الآخر فكانت الشهادة فيه مثبتة للشركة فتحققت التهمة‏.‏ ولهما أن الدين يجب في الذمة والاستيفاء من التركة ثمرته والذمة قابلة لحقوق شتى فلا شركة، ولهذا لو تبرع أحد بقضاء دين أحدهما ليس للآخر حق المشاركة بخلاف الوصية لأن الحق فيها لا يثبت في الذمة بل في العين فصار المال مشتركا بينهما فأورث شبهة ا هـ‏.‏ درر، قال الشيخ قاسم في حاشية المجمع‏:‏ وعلى قول أبي يوسف اعتمد النسفي والمحبوبي‏.‏ قال المقدسي‏:‏ إن أراد النسفي صاحب الكنز فإن ما فيه قول محمد وهو قبولها في الدين فقط‏.‏ ثم قال‏:‏ وينبغي عند الفتوى في مثل هذا إن كان الشهود معروفين بالخير أن يعمل بقول محمد وإلا فبقول أبي يوسف ا هـ‏.‏ ط عن شرح الحموي ‏(‏قوله بعبد‏)‏ أي بوصية عبد ط ‏(‏قوله لإثباتها للشركة‏)‏ أي في المشهود به إذ الثلث محل الوصية فيكون مشتركا بينهم معراج

‏(‏قوله معينا‏)‏ اسم فاعل من أعان ‏(‏قوله كما تقرر‏)‏ أي من امتناع تصرف أحد الأوصياء وحده ‏(‏قوله استحسانا‏)‏ والقياس أن لا تقبل كالأول ‏(‏قوله لأنهما أسقطا مؤنة التعيين عنه‏)‏‏:‏ أي عن القاضي إذ لا بد له أن يضم ثالثا إليهما كما مر فيكون وصيا معهما بنصب القاضي إياه كما إذا مات ولم يترك وصيا فإنه ينصب وصيا ابتداء فهذا أولى زيلعي‏.‏ أقول‏:‏ ظاهره أن لهذا الثالث حكم وصي القاضي لا حكم وصي الميت وأن الشهادة لم تؤثر سوى التعيين تأمل، وسيأتي الفرق بين الوصيين ‏(‏قوله تقبل استحسانا‏)‏ أي على أنه نصب وصي ابتداء على ما ذكرنا في شهادة الوصيين زيلعي ‏(‏قوله بخلاف شهادتهما إلخ‏)‏ أي لو شهدا حال حياة الأب أن أباهما وكل هذا بقبض حقوقه والأب غائب وغرماء الأب يجحدون لا تقبل والفرق أنهما لو لم يشهدا بذلك لكنهما سألا من القاضي أن يجعل هذا وصيا والوصي يريد الإيصاء كان للقاضي أن يجعله وصيا فهنا أولى، ولو سألاه أن ينصب وكيلا بقبض حقوقه حال غيبة الأب والوكيل يريد ذلك فالقاضي لا ينصب وكيلا، ولو نصب هنا إنما ينصب بشهادتهما ولا يجوز ذلك لأنهما يشهدان لأبيهما ولوالجية ‏(‏قوله لا له ولو بعد العزل‏)‏ وكذا لا تقبل لليتيم وهذا بخلاف الوكيل حيث تقبل شهادته لموكله بعد العزل قبل الخصومة لأن الوصاية خلافة ولهذا لا تتوقف على العلم خلاصة

‏(‏قوله رجع مطلقا‏)‏ قال في المنح‏:‏ وقيل إن كان هذا الوصي وارث الميت يرجع في تركة الميت وإلا فلا، وقيل إن كانت الوصية للعباد يرجع لأن لها مطالبا من جهة العباد فكان كقضاء الدين، وإن كانت الوصية لله تعالى لا يرجع، وقيل له أن يرجع على كل حال وعليه الفتوى كما في الدرر، وفي البزازية هو المختار ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله فإنه يرجع إذا أشهد على ذلك‏)‏ يعني على أنه أنفق ليرجع وهذا ما مشى عليه المصنف قبيل باب عزل الوكيل ‏(‏قوله لا في حق الرجوع‏)‏ ومثله قيم الوقف لأنهما يدعيان لأنفسهما دينا على اليتيم والوقف فلا يستحقانه بمجرد الدعوى كذا في أدب الأوصياء ‏(‏قوله قلت إلخ‏)‏ نقل في الشرنبلالية عن العمادية ما يوافق هذا وما يخالفه، ثم قال‏:‏ فقد اضطرب كلام أئمتنا في الرجوع مطلقا أو بالإشهاد عليه فليحرر ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ والتحرير ما في أدب الأوصياء عن المحيط أن في رجوع الوصي بلا إشهاد للرجوع اختلاف المشايخ ا هـ‏.‏ ونقل في أدب الأوصياء كلا من القولين عن عدة كتب وعن الخانية، فقد اضطرب كلام الخانية أيضا ونقل عن الخلاصة اشتراط الإشهاد خلاف ما نقله الشارح عنها‏.‏ ثم قال‏:‏ وفي المنتقى بالنون‏:‏ أنفق الوصي من مال نفسه على الصبي وللصبي مال غائب فهو متطوع في الإنفاق استحسانا إلا أن يشهد أنه قرض أو أنه يرجع به عليه لأن قول الوصي لا يقبل في الرجوع فيشهد لذلك، وفي العتابية ويكفيه النية فيما بينه وبين الله تعالى‏.‏ وفي المحيط عن محمد إذا نوى الأب الرجوع ونقد الثمن على هذه النية وسعه الرجوع فيما بينه وبين الله تعالى، أما في القضاء فلا يرجع ما لم يشهد ومثله في المنتقى‏.‏ وفيه أيضا‏:‏ ولو شرى الأب لطفله شيئا يجبر هو عليه كالطعام والكسوة لصغيره الفقير لم يرجع أشهد أو لم يشهد لأنه واجب عليه، وإن شرى له ما لا يجب عليه كالطعام لابنه الذي له مال والدار والخادم رجع إن أشهد عليه وإلا فلا، وعن أبي حنيفة في نحو الدار‏:‏ إن كان للابن مال رجع إن أشهد وإلا لا، وإن لم يكن له مال لم يرجع أشهد أو لا‏.‏ وفي الخانية‏:‏ ولو شرى لطفله شيئا وضمن عنه ثم نقده من ماله يرجع قياسا لا استحسانا ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ فقد تحرر أن في المسألة قولين‏:‏ أحدهما عدم الرجوع بلا إشهاد في كل من الأب والوصي، والثاني اشتراط الإشهاد في الأب فقط، ومثله الأم الوصي على أولادها، وعللوه بأن الغالب من شفقة الوالدين الإنفاق على الأولاد للبر والصلة لا للرجوع، بخلاف الوصي الأجنبي فلا يحتاج في الرجوع إلى الإشهاد، وقد علمت أن القول الأول استحسان‏.‏ والثاني قياس، ومقتضاه ترجيح الأول وعليه مشى المصنف قبيل باب عزل الوكيل وهذا كله في القضاء، والله تعالى أعلم‏.‏

‏(‏قوله وسيجيء‏)‏ أي في آخر الفروع ما يفيده‏:‏ أي يفيد اشتراط الرجوع في الأبوين بل هو صريح في ذلك، فإن الذي سيجيء هو ما نقلناه ثانيا عن المنتقى ‏(‏قوله أو قضى دين الميت‏)‏ قال في أدب الأوصياء‏:‏ وفي الخانية اشترط الإشهاد إذا قضاه بلا أمر الوارث ولم يشترطه في النوازل‏.‏ وقال وهو المختار، فإنه ذكر أن الوصي إذا نفذ الوصية من مال نفسه يرجع في مال الميت وهو المختار فتكون الرواية في الوصية رواية في الدين لأنه مقدم عليها ووجوب قضائه آكد من لزوم إنفاذها ا هـ‏.‏ وهو الموافق لما مر عن المنح والدرر من قوله فكان كقضاء الدين ‏(‏قوله أو كفنه‏)‏ أي كفن المثل، وقد ذكر المصنف قبل الفصل أنه لو زاد الوصي على كفن المثل في العدد ضمن الزيادة وفي القيمة وقع الشراء له ‏(‏قوله أو أدى خراج اليتيم إلخ‏)‏ أي خراج أرضه، وظاهره أنه يصدق بيمينه بلا إشهاد، وفيه خلاف حكاه في أدب الأوصياء ‏(‏قوله أو اشترى الوارث الكبير إلخ‏)‏ كذا في الخانية ونصها أو اشترى الوارث الكبير طعاما أو كسوة للصغير من مال نفسه لا يكون متطوعا وكان له الرجوع في مال الميت والتركة ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ ولم يشترط الإشهاد مع أن في إنفاق الوصي خلافا كما مر، وينبغي جريانه هنا بالأولى على أنه قد وقع الاختلاف في إنفاقه على الصغير نصيبه من التركة نفقة مثله في أنه يصدق أم لا قولان حكاهما الزاهدي في الحاوي ثم قال‏:‏ والمختار للفتوى ما في وصايا المحيط برواية ابن سماعة عن محمد‏:‏ مات عن ابنين صغير وكبير وألف درهم فأنفق على الصغير خمسمائة نفقة مثله فهو متطوع إذا لم يكن وصيا‏:‏ ولو كان المشترك طعاما أو ثوبا وأطعمه الكبير الصغير أو ألبسه فاستحسن أن لا يكون على الكبير ضمان ا هـ‏.‏ وفي جامع الفتاوى ولو أنفق الأخ الكبير على أخيه الصغير من نصيبه من التركة، إن كان طعاما لم يضمن، وإن كان دراهم فكذلك إن كان في حجره، وفي غير ذلك يضمن إن لم يكن وصيا ا هـ‏.‏ ومثله في التتارخانية، وقدم المصنف في فصل البيع من كتاب الكراهية والاستحسان أنه يجوز شراء ما لا بد للصغير منه وبيعه لأخ وعم وأم وملتقط هو في حجرهم وإجارته لأمه فقط ا هـ‏.‏ ومثله في الهداية، وعليه فيمكن حمل ما مر عن محمد على ما إذا لم يكن في حجره تأمل، وعلى كل فما في الخانية مشكل إن لم يكن الكبير وصيا فليتأمل ‏(‏قوله أو كفن الوارث الميت‏)‏ كذا في الخانية أيضا، وصرح فيها بأنه يرجع على التركة، قلت‏:‏ وهذا لو كفن المثل كما مر‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

أو مات ولا شيء له ووجب كفنه على ورثته فكفنه الحاضر من مال نفسه ليرجع على الغائب منهم بحصته ليس له الرجوع لو أنفق بلا إذن القاضي حاوي الزاهدي‏.‏ قال الرملي في حاشية الفصولين‏:‏ ليستفاد منه أنه لو لم يجب عليهم كتكفين الزوجة إذا صرفه من ماله غير الزوج بلا إذنه أو إذن القاضي فهو متبرع كالأجنبي فيستثنى تكفينها، بلا إذن مطلقا بناء على المفتى به من أنه على زوجها ولو غنية ‏(‏قوله أو قضى دينه‏)‏ أي الثابت شرعا وإلا فلا يرجع على الغائب، وإن دفع من التركة فللغائب أن يسترد قدر حصته لأنه لم يثبت شرعا، وكذا الوصي في الدين أو الوديعة، وأما المهر، فإن دخل الزوج بها منع عنها ما جرت العادة بتعجيله والقول في قدره للورثة، وفيما زاد عليه القول للمرأة شرنبلالية عن العمادية ملخصا أي لو ادعى الورثة قدر ما جرت العادة بتعجيله فالقول لهم، ولو ادعوا أزيد عليه فالقول للمرأة في نفي الزيادة

‏(‏قوله قيل هو مستدرك‏)‏ عبر بقيل لإمكان الفرق بأن ما مر في أصل الرجوع وهذا في قدر الثمن لو كذبوه فيه أفاده ط‏:‏ وفي أدب الأوصياء عن الخلاصة‏:‏ لو نقد الثمن من ماله يصدق إن كان كفن المثل، وفي الوجيز لا يصدق إلا ببينة ولو نقده من التركة

‏(‏قوله إلى أهل البصيرة‏)‏ أي العقل‏.‏ والذي في الخانية وغيرها إلى أهل البصر وهو المناسب هنا‏:‏ أي أهل النظر، والمعرفة في قيمة ذلك الشيء ‏(‏قوله وأن قيمته ذلك‏)‏ توضيح لما قبله، وأما إذا أخبرا بأن قيمته أكثر مما أخذه المشتري فهو باطل‏.‏ قال في أدب الأوصياء عن الجواهر‏:‏ باع الواصي ضيعة للدين فتبين أن قيمتها أكثر فالبيع باطل ولا يحتاج إلى فسخ الحاكم فلو باعها ثانيا بثمن المثل صح البيع الثاني ا هـ‏.‏ وقدم الشارح أن البيع فاسد وهو أحد القولين وهذا حيث كان بغبن فاحش كما مر ‏(‏قوله لا يلتفت القاضي إلى من يزيد‏)‏ لأن الزيادة قد تكون للحاجة لا لأن القيمة أزيد مما باع به الوصي، حتى لا يجوز البيع إن كان النقص فاحشا أدب الأوصياء ‏(‏قوله لا ينتقض ببيع الوصي لذلك‏)‏ أي لا يحكم بانتقاضه بمجرد تلك الزيادة لاحتمال أن ما باعه به هو قيمته فلذا قال بل يرجع إلخ فافهم قال ط‏:‏ ولو قال بعد قوله ثم طلب منه بأكثر مما باعه أو كان في المزايدة يشتري بأكثر، وفي السوق بأقل لكان أخصر ا هـ‏.‏

‏[‏تتمة‏]‏

قال في أدب الأوصياء‏:‏ باع الأب مال طفله ثم ادعى فيه فاحش الغبن لم تسمع دعواه فينصب الحاكم فيما عن الصبي فيدعيه على المشتري وهذا إذا أقر الأب بقبض ثمن المثل أو أشهد عليه في الصك، أما إذا لم يقر به ولم يشهد عليه أو قال بعته ولم أعرف الغبن أو قال كنت عرفته ولكن لم أعرف أن البيع لا يجوز معه فحينئذ له أن يدعي بعده الغبن، ولو بلغ اليتيم فادعى كون بيع الأب أو الوصي بفاحش الغبن وأنكر المشتري ذلك بحكم الحال إن لم تكن المدة قدر ما يتبدل فيه السعر وإلا صدق المشتري، ولو برهن كل منهما فبينة مثبت الزيادة أولى ا هـ‏.‏

‏(‏قوله يقبل قول الوصي إلخ‏)‏ قال في الأشباه‏:‏ يقبل قول الوصي فيما يدعي من الإنفاق بلا بينة إلا في ثلاث‏:‏ الإنفاق على رحمه، وخراج أرضه، وجعل عبده الآبق ا هـ‏.‏ ملخصا ثم قال‏:‏ والحاصل أنه يقبل قوله فيما يدعيه إلا في مسائل إلخ فالمناسب للشارح حذف قوله من الإنفاق‏:‏

‏[‏تنبيه‏]‏

في الذخيرة ينبغي للوصي أن لا يضيق على الصغير في النفقة بل يوسع عليه بلا إسراف وذلك يتفاوت بقلة ماله وكثرته فينظر إلى ماله وينفق بحسب حاله‏.‏ وفي شرح الأصل لشيخ الإسلام‏:‏ كبر الصغار واتهموا الوصي وقالوا إنك أنفقت علينا من الربح أو تبرع بها فلان يجب على الوصي اليمين على دعواه إلا إذا ادعوا ما يكذبهم الظاهر فيه كأن يدعوا ما لا يكفي مثله لمثلهم في مثل المدة في الغالب، وهذا إذا ادعى نفقة المثل أو أزيد بيسير وإلا فلا يصدق ويضمن، ما لم يفسر دعواه بتفسير محتمل كقوله اشتريت لهم طعاما فسرق ثم اشتريت ثانيا وثالثا فهلك فيصدق بيمينه لأنه أمين ا هـ‏.‏ ملخصا من أدب الأوصياء ‏(‏قوله ادعى قضاء دين الميت‏)‏ شروع في الاثنتي عشرة مسألة والظاهر أن المراد بهذه المسألة ما ذكره في الأشباه قبل سرده المسائل حيث قال وفي جامع الفصولين‏:‏ قضى وصيه دينا بغير أمر القاضي فلما كبر اليتيم أنكر دينا على أبيه ضمن وصيه ما دفعه لو لم يجد بينة إذا أقر بسبب الضمان وهو الدفع إلى الأجنبي، فلو ظهر غريم آخر بغرم له حصته إلخ وإلا فلو أقر به الوارث وادعى الوصي أداءه من التركة صدق ‏(‏قوله أو ادعى إلخ‏)‏ قدمنا عن أدب الأوصياء أنه في الخانية اشترط الإشهاد ولم يشترطه في النوازل، وانظر ما فائدة قوله بعد بيع التركة ولعله اتفاقي لأنه قبله كذلك بالأولى ‏(‏قوله أو أن اليتيم استهلك مالا آخر إلخ‏)‏ الذي في الأشباه مال آخر بالإضافة، وصورتها قال له‏:‏ إنك استهلكت مال فلان في صغرك فأديته من مالك فكذبه وقال لم أستهلك شيئا فالقول لليتيم والوصي ضامن إلا أن يبرهن كما في أدب الأوصياء ‏(‏قوله أو أدى خراج أرضه إلخ‏)‏ وكذا إذا ادعى الوصي أن أبا اليتيم مات من منذ عشر سنين وأنه دفع خراج أرضه تلك المدة وقال اليتيم لم يمت أبي إلا من منذ سنتين‏.‏ وأجمعوا على أن الأرض لو كانت صالحة للزراعة يوم الخصومة يكون القول للوصي مع يمينه يعني واتفقا على الوقت الذي مات فيه أبو اليتيم كما يفهم من عبارة شرح تنوير الأذهان عن التتارخانية ا هـ‏.‏ أبو السعود، وظاهر قوله لو كانت صالحة للزراعة يوم الخصومة أنها لو لم تكن صالحة للزراعة يوم الخصومة فلا بد له من البينة لأن الحال في الأول شاهد له بخلاف الثاني، وعليه فقول الشارح في وقت لا يصلح للزراعة ليس متعلقا بأدى بل هو متعلق ب ‏(‏ادعى مقدارا‏)‏‏:‏ أي ادعى أداء خراج أرضه إلخ وإلا نافى ما مر متنا من أنه يقبل قوله في أداء خراجه لكنه محمول على هذا التفصيل، فتنبه ‏(‏قوله أو جعل عبده الآبق‏)‏ هذا على قول محمد‏:‏ أما على قول أبي يوسف فيقبل قوله بلا بيان، وجزم بالأول في الولوالجية، ولم يحك الصدر الشهيد فيه خلافا قال في الخلاصة وقيل إنه على الخلاف ا هـ‏.‏ وأجمعوا على أن الوصي لو استأجر رجلا ليرده أنه يكون مصدقا كما في الخانية وفي الأصل وغيره‏:‏ لو قال أديت من مال نفسي لأرجع عليك لم يصدق إلا بالبينة أفاده في أدب الأوصياء‏.‏ أقول وظاهر هذا ترجيح قول محمد تأمل ‏(‏قوله أو فداء عبده الجاني‏)‏ في الكافي‏:‏ لو قال أديت ضمان غصبك أو جنايتك أو جناية عبدك فلا يصدق بلا بينة أبو السعود‏.‏ أقول ظاهره ولو أقر اليتيم بالجناية تأمل ‏(‏قوله أو الإنفاق على محرمه‏)‏ في الخانية قال الوصي‏:‏ فرض القاضي لأخيك الأعمى هذا نفقة في مالك كل شهر كذا درهما فأديت إليه ذلك منذ عشر سنين وكذبه الابن لا يقبل قول الوصي إجماعا ويكون ضامنا للمال ما لم يقم البينة على فرض القاضي وإعطاء المفروض للأخ ا هـ‏.‏ وعلله في شرح المجمع بأنه ليس من حوائج اليتيم وإنما يقبل قوله فيما كان من حوائجه ا هـ‏.‏ فينبغي أن لا تكون نفقة زوجته كذلك لأنها من حوائجه، وتمامه في الأشباه ‏(‏قوله أو على رقيقه الذين ماتوا‏)‏ هذا قول محمد‏:‏ وقال أبو يوسف‏:‏ القبول للوصي‏.‏ وأجمعوا أن العبيد لو كانوا أحياء فالقول للوصي، وهل يحلف‏؟‏ خلاف منهم من قال لا يحلف إذا لم تظهر منه الخيانة‏.‏ ونقل البيري عن البزازية تفصيلا فقال‏:‏ إن كان مثل هذا الميت يكون له مثل هذا الرقيق فالقول للوصي وإلا فلا أبو السعود ‏(‏قوله أو الإنفاق عليه‏)‏ قدمنا الكلام في ذلك، وقوله مما في ذمته ليس في الأشباه، واحترز به وبما بعده عما لو أنفق من مال اليتيم فإنه يصدق في نفقة مثله كما قدمناه عن شرح الأصل، وقوله حال غيبة ماله‏:‏ أي مال اليتيم، ويعلم منه حال حضوره في الأولى‏.‏ وفي أدب الأوصياء ويقبل قول الوصي فيما يدعيه من الإنفاق على اليتيم وعلى أمواله من العبيد والضياع والدواب ونحو ذلك إذا ادعى ما ينفق على مثلهم في تلك المدة لأنه قائم مقام الموصي أو القاضي ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله أو هي ميتة‏)‏ يفهم منه أنها لو كانت حية أو ميتة لكن أقر اليتيم بالتزويج أنه يرجع تأمل ‏(‏قوله الثانية عشرة إلخ‏)‏ في شرح الطحاوي تصرف الوصي أو الأب في مال اليتيم فربح فقال كنت مضاربا لا يكون له من الربح شيء إلا أن يشهد عند التصرف أنه يتصرف فيه بالمضاربة وهذا في القضاء أما في الديانة يحل له أخذ ما شرط من الربح وإن لم يشهد عليه أدب الأوصياء، وقدمنا أنه ليس للوصي في هذا الزمان أخذ مال اليتيم مضاربة ‏(‏قوله فإنه يصدق فيه‏)‏ أي بيمينه إذا لم يكذبه الظاهر حموي وبيري عن صلح الولوالجية ط ‏(‏قوله مبسوطة في الأشباه‏)‏ أي في كتاب القضاء وقد ذكر الشارح منها ثلاثة، قال في الأشباه‏:‏ وفيما إذا كان للميت ولد صغير، وفيما إذا اشترى من مورثه شيئا وأراد رده بعيب بعد موته، وفيما إذا كان أبو الصغير مسرفا مبذرا فينصبه للحفظ، وذكر في قسمة الولوالجية موضعا آخر ينصبه فيه فليراجع ا هـ‏.‏ والذي في الولوالجية هو ما لو ترك ضيعة بين صغير وغائبين وحاضرين باع أحدهما نصيبه لرجل فطلب القسمة فيجعل القاضي وكيلا عن الغائبين والصغير ‏(‏قوله منها إذا كان له دين أو عليه‏)‏ أي ليكون خصما في الإثبات والدفع والقبض‏.‏

‏(‏قوله ليرده عليه‏)‏ أفاد أن المراد أن ينصبه وصيا في خصوص الرد لا مطلقا لأن الولاية في غيره للأب، وسيأتي أن وصي القاضي يقبل التخصيص ‏(‏قوله غيبة منقطعة‏)‏ بأن كان في بلد لا تصل إليه القوافل كما قدمناه‏.‏

‏[‏تتمة‏]‏

زاد الحموي وغيره مسائل أيضا‏.‏ ومنها لو ادعى شخص دينا والورثة كبار غيب في بلد منقطع عن بلد المتوفى لا تأتي ولا تذهب القافلة إليه، ومنها لو قال الوارث لا أقضي الدين ولا أبيع التركة بل أسلم التركة إلى الدائن نصب القاضي من يبيع التركة، ومنها لو استحق المبيع فأراد المشتري أن يرجع بثمنه وقد مات بائعه ولا وارث له ينصب عنه وصي ليرجع المشتري عليه‏.‏ ومنها لو ظهر المبيع حرا وقد مات بائعه ولم يترك شيئا ولا وارثا ولا وصيا فينصب القاضي وصيا ليرجع عليه المشتري ويرجع هو على بائع الميت‏.‏ ومنها لو كان المدعى عليه مع كونه أخرس أصم وأعمى ولا ولي له‏.‏ ومنها لو شرى الوكيل فمات فلموكله الرد بعيب، وقيل لوارثه أو وصيه، فلو لم يكن فلموكله على رواية أبي الليث، وفي رواية ينصب القاضي وصيا للرد‏.‏ ومنها لو مات الوصي فولاية المطالبة فيما باع من مال الصغير لورثة الوصي أو وصية، فلو لم يكن نصب القاضي وصيا‏.‏ ومنها لو أتى المستقرض بالمال ليدفعه فاختفى المقرض فالقاضي ينصب قيما بطلب المستقرض ليقبض المال‏.‏ ومنها كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فدينه على الكفيل فتغيب الطالب في الغد ينصب القاضي وكيلا عنه ويسلم إليه المديون، ومنها لو غاب الوصي فادعى رجل على الميت دينا ينصب القاضي خصما عن الميت ا هـ‏.‏ ملخصا والمراد بالغيبة المنقطعة‏.‏ أقول‏:‏ ويزاد ما مر أول باب الوصي من أنه لو أوصى إلى صبي أو عبد غيره أو كافر أو فاسق بدلهم القاضي بغيرهم، وما لو أوصى إلى اثنين فمات أحدهما ولم يوص إلى غيره فيضم القاضي إليه غيره، وما لو عجز الوصي عن الوصاية، ومنها ما قدمناه لو شرى مال ولده لنفسه لا يبرأ عن الثمن حتى ينصب القاضي وكيلا لولده يأخذ الثمن ثم يرده على الأب‏.‏ ومنها ما لو صدق الوصي مدعي الدين لا يصح بل ينصب غيره ليصل المدعي إلى حقه كما قدمناه عن الولوالجية‏.‏ ومنها إذا أسلمت زوجة المجنون الكافر ولا أب له ولا أم ينصب عنه القاضي وصيا يقضي عليه بالفرقة كما تقدم في نكاح الكافر، ومنها نصب الوصي عن المفقود‏.‏ ومنها إذا ادعى الوصي دينا على الميت ينصب القاضي وصيا للميت في مقدار الدين الذي يدعيه ولا يخرج الأول عن الوصاية، وعليه الفتوى كما في الهندية فقد بلغت سبعة وعشرين والتتبع ينفي الحصر

‏(‏قوله إلا في ثمان‏)‏ يزاد عليها تاسعة نذكرها قريبا‏.‏ وعاشرة هي أن وصي القاضي لو عين له أجر المثل جاز، بخلاف وصي الميت فلا أجر له على الصحيح كما قدمه عن القنية، وقدمنا الكلام عليه ‏(‏قوله ليس لوصي القاضي الشراء لنفسه‏)‏ أي من مال اليتيم ولا بيع مال نفسه منه مطلقا، بخلاف وصي الأب فيجوز بشرط منفعة ظاهرة لليتيم كما مر في المتن فلو اشترى هذا الوصي من القاضي أو باع جاز حموي عن البزازية ‏(‏قوله ولا أن يبيع إلخ‏)‏ للتهمة، واقتصر على البيع، والظاهر أن الشراء مثله ط ‏(‏قوله ولا أن يقبض إلخ‏)‏ أي لو نصبه القاضي وصيا ليخاصم عن الصغير من كان في يده عقار للصغير بغير حق ليس له القبض إلا بإذن مبتدإ من القاضي بعد الإيصاء إن لم يكن أذن له به وقت إذنه بالخصومة لأنه كالوكيل، والفتوى على قول زفر أن الوكيل بالخصومة لا يملك القبض، بخلاف وصي الميت فإنه يملكه بلا إذن لأن الأب جعله خلفا عن نفسه فكان رأيه باقيا ببقاء خلفه، ولو كان باقيا حقيقة لم يكن للقاضي التصرف في ماله فكذا إذا كان باقيا حكما كما قاله الخصاف وهذا يفيد القطع بأن وصي الميت لا ينعزل بعزل القاضي‏.‏ قال البيري‏:‏ وأفاد أن القاضي ليس له سؤال وصي الميت عن مقدار التركة ولا التكلم معه في أمرها بخلاف وصي القاضي وتمامه فيه ا هـ‏.‏ ملخصا من حاشية أبي السعود، وما ذكره البيري يزاد على الثمان مسائل المذكورة ‏(‏قوله ولا أن يؤجر الصغير لعمل ما‏)‏ أي لأي عمل كان، وهذا عزاه في الأشباه إلى القنية، أقول‏:‏ يشكل عليه ما قدمناه أنه يملك إيجاره من لا وصاية له أصلا وهو رحمه المحرم الذي هو في حجره تأمل، وينبغي أن يستثنى تسليمه في حرفة‏.‏ وفي أدب الأوصياء للوصي أن يؤجر نفس اليتيم وعقاراته وسائر أمواله ولو بيسير الغبن، وإذا لم يكن أبوه حائكا أو حجاما لم يكن لمن يعوله أن يسلمه إلى الحائك أو الحجام لأنه يعير بذلك وتمامه فيه ‏(‏قوله ولا أن يجعل وصيا عند عدمه‏)‏ أي موته‏.‏ قال في الأشباه‏:‏ وصي القاضي إذا جعل وصيا عند موته لا يصير الثاني وصيا، بخلاف وصي الميت كذا في التتمة ا هـ‏.‏ ثم نقل عن الخانية ما نصه‏:‏ الوصي يملك الإيصاء سواء كان وصي الميت أو وصي القاضي ا هـ‏.‏ ومثله في القنية عن صاحب المحيط، ويأتي التوفيق ‏(‏قوله ولو خصصه القاضي تخصص‏)‏ لأن نصب القاضي إياه قضاء والقضاء قابل للتخصيص، ووصي الأب لا يقبله بل يكون وصيا في جميع الأشياء لقيامه مقامه بيري عن البزازية‏.‏ قلت‏:‏ أو لأن وصي القاضي كالوكيل كما مر فيتخصص، بخلاف وصي الأب‏.‏ وفي حيل التتارخانية‏:‏ جعل رجلا وصيا فيما له بالكوفة وآخر فيما له بالشام وآخر فيما له بالبصرة فعنده كلهم أوصياء في الجميع، ولا تقبل الوصاية التخصيص بنوع أو مكان أو زمان بل تعم‏.‏ وعلى قول أبي يوسف كل وصي فيما أوصي إليه، وقول محمد مضطرب والحيلة أن يقول فيما لي بالكوفة خاصة دون ما سواها، ونظر فيها الإمام الحلواني بأن تخصيصه كالحجر إذا ورد على الإذن العام، فإنه لو أذن لعبده في التجارة إذنا عاما ثم حجر عليه في البعض لا يصح وبأنهم ترددوا فيما إذا جعله وصيا فيما له على الناس ولم يجعله فيما للناس عليه، وأكثرهم على أنه لا يصح، ففي هذه الحيلة نوع شبهة ا هـ‏.‏ ملخصا، ويؤيده نظر الحلواني ما في الخانية قال‏:‏ أوصيت إلى فلان بتقاضي ديني ولم أوص إليه غير ذلك، وأوصيت بجميع مالي فلانا آخر فكل منهما وصي في الأنواع كأنه أوصى إليهما ا هـ‏.‏ ويؤيده أيضا إطلاق قولهم وصي الميت لا يقبل التخصيص ومفاده أنه لا يتخصص وإن تعدد لكن في الخانية أيضا عن ابن الفضل‏:‏ إذا جعل وصيا على ابنه وآخر على ابنته أو أحدهما في ماله الحاضر والآخر في ماله الغائب، فإن شرط أن لا يكون كل وصيا فيما أوصى به إلى الآخر فكما شرط عند الكل وإلا فعلى الاختلاف، والفتوى على قول أبي حنيفة ا هـ‏.‏ ولعل ما في الخانية أولا مبني على قول الحلواني فتأمل‏.‏ أقول‏:‏ ومما يجب التنبه له أنه إذا أوصى إلى رجل بتفريق ثلث ماله في وجوه الخير مثلا صار وصيا عاما على أولاده وتركته، وإن أوصى في ذلك إلى غيره على قول أبي حنيفة المفتى به فلا ينفذ تصرف أحدهما بانفراده والناس عنها في زماننا غافلون وهي واقعة الفتوى‏.‏ وقد نص عليها في الخانية فقال‏:‏ ولو أوصى إلى رجل بدين وإلى آخر أن يعتق عبده أو ينفذ وصيته فهما وصيان في كل شيء عنده‏.‏ وقالا‏:‏ كل واحد وصي على ما سمى لا يدخل الآخر معه‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله ولو نهاه إلخ‏)‏ هذه راجعة إلى قبول التخصيص وعدمه أشباه ‏(‏قوله وله عزله إلخ‏)‏ هذه المسألة الثامنة، وقدم الشارح أول باب الوصي تقييده بما إذا رأى القاضي المصلحة فراجعه ‏(‏قوله وصي وصي القاضي إلخ‏)‏ أي إذا أوصى وصي القاضي عند موته إلى آخر صح وصار الثاني كالأول له وصاية الأول عامة ‏(‏قوله وبه يحصل التوفيق‏)‏ بأن يحمل قوله المار ولا أن يجعل وصيا عند عدمه على ما إذا كانت الوصاية خاصة، وكذا يحمل ما قدمناه عن الخانية والقنية على ما إذا كانت عامة فلا تتنافى عباراتهم فافهم ‏(‏قوله بأن أجر إلخ‏)‏ ليس هذا من كلام الفتاوى الصغرى، وصوره الزيلعي في كتاب الغصب بأن أعار من أجنبي‏.‏ وقال في الأشباه‏:‏ والمنصوص عليه أنه إذا أجر بأقل من أجر المثل فإنه ينفذ من الجميع ا هـ‏.‏ وأيضا إذا جازت الإعارة فالإجارة أولى، ومثلها ما إذا أوصى بسكنى داره وخدمة عبده فإن الذي يعتبر من الثلث هو رقبة الدار والعبد دون السكنى والخدمة كما مر في محله فليس المراد الحصر ‏(‏قوله لأنها تبطل بموته إلخ‏)‏ كذا ذكره في شرح الوهبانية والأشباه جوابا عن قول الطرسوسي إن هذه المسألة خالفت القاعدة فإن الأصل أن المنافع تجري مجرى الأعيان، وفي البيع يعتبر من الثلث ا هـ‏.‏ أقول والذي يظهر لي أن الأولى الاقتصار على الجواب الثاني، وهو أن في المسألة روايتين لأن المنفعة في الوصية بالسكنى والخدمة لا تعتبر من الثلث مع أنها باقية بعد الموت، ففيه إيهام أن بطلان الإجارة سبب لاعتبار الوصية من الكل وليس كذلك كما علمت تأمل ‏(‏قوله فلا إضرار على الورثة‏)‏ أي فيما بعد الموت لأن الإجارة لما بطلت صارت المنافع ملكهم ‏(‏قوله وفي حياته لا ملك لهم‏)‏ أي فما استوفاه المستأجر قبل الموت لا إضرار عليهم فيه أيضا، وبه سقط ما أورد عليه أنه لو أجر ما أجرته مائة مثلا بأربعين وطال مرضه حتى استوفى المستأجر المنفعة في مدة الإجارة، فإنه إن زاد على الثلث كان إضرارا بالورثة‏.‏ ا هـ‏.‏ فافهم‏.‏ وفي شرح البيري عن مزارعة المحيط‏:‏ حق الغرماء والورثة يتعلق بما يجري فيه الإرث وهو الأعيان ولا يتعلق بما لا يجري فيه الإرث كالمنافع وما ليس بمال، لأن الإرث يجري فيما يبقى زمانين لينتقل بالموت إليهم من جهة الميت والمنافع لا تبقى زمانين ا هـ‏.‏ واعترض البيري هذا الحصر بأنه في حيز المنافع لأن العفو عن القصاص بالنفس ليس بمال، ولهذا صح عفو المريض عنه من جميع المال ا هـ‏.‏ وأقره أبو السعود، أقول‏:‏ وهذا عجيب، فإن ذلك مؤيد للحصر لا مانع له فتدبر‏.‏ ‏(‏قوله لكن في العمادية أنها من الثلث‏)‏ ومثله في النتف كما قدمناه في باب العتق في المرض عن القهستاني وقدمنا هناك عن الوهبانية الجزم بالأول‏.‏

‏(‏قوله أو ضيعته‏)‏ عطف خاص على عام ‏(‏قوله يؤجل‏)‏ أي يؤجله الحاكم كما في أدب الأوصياء، وانظر هل يطالب بكفيل إذا خشي الهرب أو يفسخ حالا إذا لم ينقد الثمن حرره نقلا ‏(‏قوله وقد قبض‏)‏ الظاهر أنه إذا لم يقبض كذلك لأن المراد فسخ العقد ط ‏(‏قوله فيقول‏)‏ أي الحاكم بعد أن حلفه فحلف‏.‏ قال نجم الدين الخاصي‏:‏ ويجوز مثل هذا الفسخ وإن كان تعليقا بالمخاطرة، وإنما يحتاج إلى فسخ الحاكم لأن الوصي لو عزم على ترك الخصومة بعد إنكار المشتري البيع يكون فسخا في حكم الإقالة فيلزم الوصي كما لو تقايلا حقيقة، أما إذا فسخه الحاكم لا يلزم المبيع عليه بل يرجع إلى ملك الميت لكمال ولاية القاضي وشمولها، ومثله في الخانية أدب الأوصياء‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

لو استباع مال اليتيم الأملأ بالألف والأفلس بالألف والخمسمائة يبيعه الوصي من الأملإ ولا يلتفت إلى زيادة الأفلس حذرا من التلف كما في الخانية وغيرها أدب الأوصياء ‏(‏قوله لم يجز إلا عند الحاكم‏)‏ ذكر ذلك في البزازية في منصوب القاضي كما قدمناه عنها في أول باب الوصي‏.‏ وأما وصي الميت، فقد مر في المتن أنه لا يصح رده بعد قبوله بغيبة الميت لئلا يصير مغرورا من جهته، وفي البزازية عن الإيضاح، أراد عزل نفسه لم يجز إلا عند الحاكم، لأنه التزم القيام فلا يملك إخراجه إلا بحضرة الموصي أو من يقوم مقامه وهو من له ولاية التصرف في مال اليتيم، وإذا حضر عند الحاكم فينظر في حاله، إن مأمونا قادرا على التصرف لا يخرجه لأنه التزم القيام ولا ضرر للوصي في إبقائه، وإن عرف عجزه وكثرة أشغاله أخرجه للضرر في إبقائه ولعدم حصول الغرض منه لقلة اهتمامه بأموره بعد طلب العزل ا هـ‏.‏ وفي الأشباه‏:‏ والعدل الكافي لا يملك عزل نفسه، والحيلة فيه شيئان إلخ وقدمنا ذلك فراجعه‏.‏

‏(‏قوله تسمع‏)‏ قال في الخانية بعده‏:‏ وكذا لو أقر الوارث أنه قبض جميع ما على الناس من تركة والده ثم ادعى على رجل دينا لوالده تسمع دعواه ا هـ‏.‏ قال في الشرنبلالية لعدم ما يمنع منها إذ ليس فيه إبراء لمعلوم عن معلوم ولا عن مجهول، فهو إقرار مجرد لم يستلزم إبراء فليس مانعا من دعواه، وقد اشتبه على صاحب الأشباه فظن أنه من قبيل البراءة العامة وأنه مستثنى من منعها الدعوى ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ أقول‏:‏ هذا لا يظهر على ما في أدب الأوصياء عن المنتقى وغيره من زيادة قوله ولم يبق عند الوصي لا قليل ولا كثير إلا استوفاه إلخ فهو إقرار لمعين والإقرار حجة على المقر تأمل، وقد تقدمت هذه المسألة قبيل الصلح وقال الشارح هناك ولا تناقض لحمل قوله لم يبق لي حق، أي مما قبضته، على أن الإبراء عن الأعيان باطل ا هـ‏.‏ وتمام الكلام هناك

‏(‏قوله للوصي الأكل إلخ‏)‏ قدمنا في الخانية أنه استحسان إذا كان محتاجا بقدر ما سعى‏.‏ قال في أدب الأوصياء‏:‏ والقياس أن لا يأكل لعموم قوله تعالى‏:‏ ‏{‏إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما‏}‏ قال الفقيه‏:‏ ولعل قوله تعالى‏:‏ ‏{‏ومن كان فقيرا‏}‏ نسخ بهذه الآية‏.‏ قلت‏:‏ فكأنه يميل إلى اختيار الثاني، وهو قول الإمام‏.‏ قال في القنية‏:‏ قال أبو ذر، وهو الصحيح لأنه شرع في الوصايا متبرعا فلا يوجب ضمانا ا هـ‏.‏ قال الإسبيجابي في شرحه إلا إذا كان له أجر معلوم فيأكل بقدره ‏(‏قوله له أن ينفق إلخ‏)‏ كذا في مختارات النوازل‏.‏ وفي الخلاصة وغيرها‏:‏ إن كان صالحا لذلك جاز وصار الوصي مأجورا وإلا فعليه أن يتكلف في تعليم قدر ما يقرأ في صلاته ا هـ‏.‏ فلم يقيده بالقراءة الواجبة تأمل‏.‏ وفي القنية‏:‏ ولا يضمن ما أنفق في المصاهرات بين اليتيم واليتيمة وغيرهما في خلع الخاطب أو الخطيبة، وفي الضيافات المعتادة، والهدايا المعهودة، وفي الأعياد وإن كان له منه بد، وفي اتخاذ ضيافة لختنه للأقارب والجيران ما لم يسرف فيه وكذا لمؤدبه ومن عنده من الصبيان وكذا العيدين‏.‏ وقال بعضهم‏:‏ يضمن في ضيافة المؤدب والعيدين ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ وفي المغرب‏:‏ وعن أبي زيد الأدب اسم يقع على كل رياضة محمودة يتخرج بها الإنسان في فضيلة من الفضائل ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله جعل للوصي مشرفا إلخ‏)‏ قدمنا الكلام عليه ‏(‏قوله للأب إعارة طفله إلخ‏)‏ في شرح الطحاوي للإسبيجابي‏:‏ للوصي والأب إعارة مال اليتيم‏.‏ قال عماد الدين في فصوله‏:‏ وهذا مما يحفظ جدا‏.‏ وفي التجنيس عن النوازل‏:‏ ليس للأب ذلك لأنه ليس من توابع التجارة في ماله‏.‏ وفي الذخيرة‏:‏ له إعارة طفله أما إعارة ماله فكذلك عند البعض استحسانا لا عند العامة وهو القياس‏.‏ وفي فوائد صاحب المحيط‏:‏ له إعارة الولد إذا كان لخدمة الأستاذ لتعلم الحرفة ولغير ذلك لا يجوز ا هـ‏.‏ أدب الأوصياء

‏(‏قوله يملك الأب لا الجد إلخ‏)‏‏.‏ أقول‏:‏ عبارة المجتبى مات عن أولاد صغار وأب ولا وصي له يملك الأب ما يملك وصيه فينفذ وصاياه ويبيع العروض والعقار لقضاء دينه وليس للجد ذلك إلخ هكذا رأيت في نسختي فتأمل‏.‏ وأشار بقوله وليس للجد ذلك إلى ما قدمناه قبيل الفصل عن الخانية من أن وصي الميت يملك بيع التركة لقضاء دين الميت بخلاف الجد، ولو قال الشارح يملك الأب ما لا يملكه الوصي لكان كلاما ظاهر المعنى ويكون ما بعده من المسائل تفريعا عليه فإنها مما خالف الأب فيها الوصي، وقد ذكر من ذلك في آخر فرائض الأشباه إحدى عشرة مسألة وزاد عليها في حاشية الحموي وغيرها سبع عشرة أخرى فراجع ذلك، والمراد بالأب في هذه المسائل أبو الصغير لا أبو الميت ‏(‏قوله بخلاف الوصي‏)‏ فإنه لا يجوز قسمته مالا مشتركا بينه وبين الصغير فيه نفع ظاهر عند الإمام‏.‏ وقال محمد لا يجوز مطلقا ذخيرة، والأصل في ذلك البيع لما في القسمة من معنى المبادلة والإفراز فكل من يملك من الأوصياء بيع شيء من التركة يملك قسمته، ومن لا فلا، والوصي لا يملك بيع مال أحد الصغيرين من الآخر فلا يملك قسمة ذلك لأنه يكون قاضيا ومتقاضيا فلا يجوز، وكذا أحد الوصيين لا يملك البيع من الآخر فلا يملكان القسمة، بخلاف الأب فله أن يقاسم مال أولاده‏.‏ والحيلة للوصي أن يبيع حصة أحد الصغيرين فيقاسم مع المشتري ثم يشتري منه ما باعه بالثمن، ولو في الورثة كبار فدفع لهم حصتهم وأفرز ما للصغار جملة بلا تمييز جاز لأن القسمة ما جرت بين الصغار بل بين الكبار والصغار، وكذا لو قاسم الوصي مع الموصى له بالثلث وأمسك الثلثين للصغار، وتمام ذلك في فصل القسمة من أدب الأوصياء، ولكن قوله وكذا أحد الوصيين إلخ قال ط فيه أن تصرف الوصي بالبيع والشراء للأجنبي يجوز بالقيمة وبالغبن اليسير وكل من اليتيمين أجنبي من الآخر ا هـ‏.‏ وقدمنا نحوه ‏(‏قوله ولو باع الأب أو الجد إلخ‏)‏ تقدمت هذه المسألة عن ابن الكمال قبيل قوله ولا يتجر في ماله، ثم إن بيع الجد إنما يجوز لنحو النفقة والدين على الصغار لا للدين الذي على الميت أو لتنفيذ وصاياه كما تقدم فلا تغفل ‏(‏قوله إذا لم يكن فاسد الرأي‏)‏ الظاهر أنهم لم يفصلوا هذا التفصيل في الوصي لأن الميت أو القاضي لا يختار للوصاية إلا من كان مصلحا يحسن تدبير أمر اليتيم ط‏.‏ أقول‏:‏ قد صرحوا بأن الوصي حكمه حكم الأب المفسد وحينئذ فلا حاجة إلى التفصيل فيه فافهم ‏(‏قوله لم يجز‏)‏ أي إلا إذا باعه بضعف القيمة كما قدمناه ‏(‏قوله وفي المنقول روايتان‏)‏ قدمنا أن الفتوى على عدم الجواز

‏(‏قوله ولو اشترى لطفله إلخ‏)‏ قدمنا أول الفصل الكلام على ذلك مستوفى ‏(‏قوله بوجوبهما‏)‏ أي الثوب والطعام والمراد النفقة والكسوة والأولى إفراد الضمير للعطف بأو ‏(‏قوله وبمثله‏)‏ أي في أنه يرجع بقيمة الدار أو العبد إن أشهد والأولى حذف الباء ‏(‏قوله لا يرجع‏)‏ لعدم وجوبه ‏(‏قوله وهو حسن إلخ‏)‏ قائله صاحب المجتبى، والله تعالى أعلم‏.‏